到底是职务侵占罪还是贪污罪应该怎样区分

1、主体要件不同。

职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。无论是股份有限公司、有限责任公司，还是国有公司、企业、中外合资、中外合作、集体性质企业、外商独资企业、私营企业等中不具有国家工作人员身份的一切职工都可成为本罪的主体。

贪污罪的主体则只限于国家工作人员，其中包括在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有单位中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。

2、犯罪行为不同。

职务侵占罪是利用职务的便利，侵占本单位财物的行为。

贪污罪是指利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为。

3、犯罪对象不同。

职务侵占罪的对象必须是自己职权范围内或者是工作范围内经营的本单位的财物。它既可能是公共财物，也可能是私有财物。

贪污罪的对象只能是公共财物。

4、情节要件的要求不同。

职务侵占罪的构成必须是侵占公司、企业财物数额较大的行为，数额较小的不构成犯罪。

法律对贪污罪没有规定数额的限制。当然如果犯罪数额较小，情节显著轻微危害不大的贪污行为不应认为是犯罪。

【法律依据】

《刑法》第二百七十一条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

被告人于某，男，40岁，是某实业公司物资经销部炊事员兼值班员。1995年4月9日（星期日），于某利用看管钢材之便，盗走该经销部非定尺钢材6.2吨（价值人民币1.5万元），以每吨2000元的价格将其卖给建材有限公司的林某，得到赃款12400元占为己有。同月16日（星期日）下午，某实业公司物资经销部临时工邓某（在逃）趁该经销部值班员杜某及被告人于某外出之机，盗走该经销部非定尺钢材7吨，以每吨2000元价格又卖给某建材公司的林某，得到赃款1.4万元。当天被告人于某回经销部知晓此事，便以向公司告发为由从邓手中要回全部赃款，同时邓向被告人于某借去1200元，剩下12800元于某占为己有。
[问题] 于某的行为是构成职务侵占罪还是贪污罪？

于某的行为构成职务侵占罪。根据我国刑法第271条的规定，职务侵占罪是指公司企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。又根据刑法第382条的规定，贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公私财物的行为。两罪虽然在主观上都有非法占有公私财物的目的，在客观上都有利用职务上的便利进行侵占的行为，但是两者也有严格的区别：其一，犯罪主体不同。职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，贪污罪的主体是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。其二，两罪在犯罪的客观方面的表现也不同。职务侵占罪既包括利用职务之便，也包括利用工作上的便利将本单位财物非法占有己有，树额较大的行为；贪污罪则是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。其三，侵犯的客体和对象不同。职务侵占罪侵占的客体是本单位的财产所有权，其“单位”，既包括国有、集体所有的财产，也包括个体所有、私有或外资单位；而贪污罪的客体是公共财物的所有权和国家机关的威信，侵犯的对象只能是公共财物。
本案中，被告人于某是某公司的炊事员兼值班员，即公司职员，不属于刑法第93条规定的国家工作人员，其侵占的本公司的财物也不属于贪污罪中的“公共财物”，其侵占本单位财物的行为是利用其当值班员看管公司财物的职务上的便利，因此，被告人于某完全符合职务侵占罪的构成特征。