不能成立，既然二审发回重审了，需要对事实和证据重新认定，举证和质证。
一审是被告胜诉还是原告胜诉？一审胜诉方在法庭上所提供的证据以及承认的事实有庭审记录，法院判决已存入档案卷载明成立。因败诉方向二审申请再审，诉一审判决认定事实错误，有新的证据提供推翻原一审判决，二审发回重审。
